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Um print de celular não pesa nada; nós dois aprendemos, relendo dois julgados do Superior Tribunal de Justiça, que até a droga de verdade costuma vir misturada com pedra moída, e quase nunca se sabe quanto dela é droga mesmo.
Nada. Um print não tem massa, não tem fórmula química, não reage a nenhum teste químico. Prova que alguém escreveu ou fotografou algo; não prova que o que foi fotografado era droga. E é esse ponto, bem mais do que parece a um leitor apressado, que contraria o senso comum de quem investiga crimes hoje: a convicção de que, numa era de mensagens, grupos e redes sociais, a prova digital substitui a prova material. Não substitui. A tese que o Superior Tribunal de Justiça firmou, e que nós dois vimos repetida de 2016 até agora, é a de que a materialidade do tráfico de drogas [Lei 11.343/2006, artigo 33, caput] só se comprova com a droga apreendida e com perícia sobre ela, por mais fotos, áudios e cadernos que existam ao redor.
Precisamos explorar essa exigência com mais cuidado, porque ela costuma ser lida como um capricho processual, mas não é. Explicamos.
O crime de tráfico é o que a dogmática chama de norma penal em branco: a lei descreve dezoito verbos [vender, guardar, transportar, trazer consigo, entre outros], mas não define o que é “droga”. Quem diz é a Portaria 344/1998 da Anvisa, que lista as substâncias proibidas. Então, a materialidade do crime não está só em provar que alguém vendeu um pó chamando-o de droga; está em provar, com certeza técnica, que aquele pó específico é uma das substâncias daquela lista e em que concentração. E aqui chega o detalhe que, confessamos, só percebemos depois de ler alguns laudos de verdade: mesmo quando a droga existe e é apreendida, ela raramente está pura.
A própria polícia tem um nome de rua para isso. Chama-se droga batizada: cocaína ou maconha misturada, pelos traficantes locais, com outras substâncias inertes, para render e lucrar mais. E uma das substâncias mais comuns nessa mistura, segundo a perícia farmacêutica brasileira, nem é exótica: é bicarbonato, giz ou pó de mármore, ou seja, carbonato de cálcio moído, a mesma rocha que vira piso e bancada. Um estudo com cocaína apreendida nas ruas de São Paulo identificou carbonatos e bicarbonatos como os diluentes mais frequentes nas amostras analisadas [CARVALHO; MÍDIO, 2003]. Uma tese de doutorado sobre cocaína apreendida no Rio de Janeiro confirma o carbonato de cálcio, juntamente com bicarbonato de sódio e amido, entre os diluentes mais frequentemente observados em perícias [SANT’ANA, 2019]. Giz, farinha, amido, mármore moído: tudo isso é o “batismo”, e tudo isso só se descobre, e em que proporção, depois do laboratório. Se até a droga apreendida precisa de perícia para se saber o que realmente é, o que dizer de um print, que nem droga é?
O dado interessa à aplicação da pena e ao reconhecimento do tráfico privilegiado [Lei 11.343/2006, artigo 33, § 4º], porque o artigo 42, da mesma lei, manda considerar, com preponderância, sobre o artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância apreendida. Sem laudo que identifique o grau de pureza, “quantidade” vira sinônimo de peso bruto, e o arguido responde pelo total pesado [droga mais adulterante, mais o que quer que tenha sido usado para aumentar o volume], não pela quantidade efetiva de substância tóxica que de fato chegaria ao mercado.
Duas pessoas apreendidas com cem gramas de pó, uma com 70% de pureza e outra com 5%, recebem, hoje, o mesmo tratamento judicial quanto à natureza e à quantidade da droga, embora a realidade por trás de cada apreensão seja outra, bem outra.
A Espanha enfrentou esse mesmo problema há mais de duas décadas, e resolveu de outro jeito. O Pleno não jurisdicional da Sala Segunda do Tribunal Supremo espanhol, reunido em 19 de outubro de 2001, fixou que a “notoria importancia” do tráfico [circunstância que agrava a pena pelo volume da droga] passaria a ser calculada, salvo para o haxixe, exclusivamente pela substância base ou tóxica, reduzida a pureza, e não pelo peso bruto apreendido; a nova regra foi aplicada já numa sentença de novembro daquele mesmo ano, num caso de Almería em que 295 gramas de cocaína, com pureza variável, equivaleram a cerca de 176 gramas de substância pura, o que afastou a agravante e baixou a pena de nove para cinco anos [BEJERANO GUERRA, 2001-2002].
Passou o tempo de o processo penal brasileiro tratar “cem gramas de cocaína” como grandeza única e autoevidente. Sem o percentual de pureza no laudo, o juízo de reprovação aplicado ao agente mistura, sem qualquer critério, droga e giz, cocaína e cafeína, substância tóxica e material de corte, com efeito direto sobre a pena-base e sobre a própria aferição, pela via do artigo 33, § 4º, de menor quantidade ou de menor nocividade da conduta.
Dirão: mas a escuta, o print, a confissão, o caderno, tudo isso junto forma uma história muito consistente. Formam mesmo. O psicólogo Daniel Kahneman [KAHNEMAN, 2012] explica por que uma narrativa coerente nos parece mais certa do que de fato é: quanto mais os elementos se encaixam, maior a confiança de quem julga, mesmo faltando o único dado capaz de confirmar a história. Escuta, print e caderno formam uma narrativa excelente. Só não formam uma prova da natureza química de uma substância que ninguém pegou, nem periciou, nem pesou. Que notável.
Não vamos fingir neutralidade moral aqui [defendemos a exigência de prova técnica por convicção profissional antiga, não pelo caso em si], mas a tese não exige fé em nenhuma corrente de política criminal. Exige que se separe o que se sabe do que se acredita saber, antes de mandar alguém para o regime fechado, e antes de calcular uma pena como se cem gramas de pó fossem sempre cem gramas de droga. Quantos processos brasileiros, neste exato momento, sustentam uma condenação por tráfico com base em print de smartphone, sem sequer perícia, ou fixam pena pelo peso bruto, sem saber quanto daquilo era, de fato, substância tóxica? Não sabemos responder com número exato; sabemos que a pergunta incomoda o suficiente para merecer resposta institucional, e a resposta que o Superior Tribunal de Justiça vem dando, de modo reiterado desde o HC 350.996/RJ, em 2016, passando pelo EREsp 1.544.057/RJ no mesmo ano, até o HC 977.266/RN agora em 2025, é que a apreensão e a perícia não são cerimônia [formalidade]; são o único jeito de transformar indício em fato, e peso bruto em punição justa.
Em suma: o estado constitucional de inocência, nos julgados comentados, funciona como regra de julgamento, não como discurso de abertura de curso de direito. Ele impõe a quem acusa o ônus integral de provar [CPP, artigo 156], inclusive a parte mais básica do fato, a identidade e a composição da própria substância, e nenhuma soma de indícios digitais, por mais farta que pareça, dispensa a carga probatória; tampouco dispensa, uma vez provada a materialidade, a prova do grau de pureza para fins de dosimetria. Pode parecer pouco, colocado em termos tão secos. Não é pouco para quem, um dia, for Sônia A. D., ou for o rapaz do caderno e do áudio no grupo, ou for condenado por cem gramas de droga que, na prática, eram trinta gramas de droga e setenta de giz.
A droga batizada, quando existe, carrega em si mármore moído, convertido em carbonato de cálcio, ao lado de giz, farinha e amido, e só se descobre o que é e em que proporção depois do laboratório. A pergunta que fica, para quem investiga, acusa, defende, pericia ou julga, é se está disposto a admitir, antes de pesar a vida de alguém, que ainda não sabe nem a composição nem o peso real da “droga” que serve de fundamento à imposição de uma pena em regime fechado por crime hediondo. A resposta, a integridade e a honestidade são de cada um. Parece, mas não é.
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Referências
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em Recurso Especial 1.544.057/RJ. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. 3ª Seção. Julgado em 26 out. 2016. DJe 9 nov. 2016.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 350.996/RJ. Rel. Min. Nefi Cordeiro. 3ª Seção. Julgado em 24 ago. 2016.
ESPANHA. Tribunal Supremo. Sala Segunda, de 19 de outubro de 2001.
KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012.
