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O STF concluiu o julgamento conjunto das ADIs 7.156 e 7.236, que revisitaram a constitucionalidade de amplo conjunto de dispositivos introduzidos na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) pela Lei 14.230/2021.
Entre os pontos decididos, um deles interessa particularmente à teoria do processo: a declaração da inconstitucionalidade dos §§ 10-C, 10-D e 10-F, inciso I, do artigo 17 da LIA, que vedavam ao magistrado a alteração da capitulação jurídica dos fatos imputados na petição inicial da ação de improbidade.
Com isso, no debate sobre poderes do juiz no processo sancionador, o Supremo resolveu (sem nomeá-la e, ao que tudo indica, sem enfrentá-la) uma das questões mais clássicas da doutrina processual, que é a de saber se a identificação da demanda pela qualificação jurídica atribuída pelo autor (teoria da individuação) ou pelos fatos narrados (teoria da substanciação) é matéria constitucionalmente predeterminada ou, ao contrário, disponível à conformação do legislador ordinário.
Antecipamos desde logo que, como o acórdão ainda não foi publicado, as considerações aqui traçadas apoiam-se na ata de julgamento e nas comunicações oficiais da corte, ficando a análise definitiva, inclusive quanto à extensão da declaração e a eventual modulação de efeitos, na dependência da publicação do inteiro teor.
O § 10-C do artigo 17 determinava que, após a réplica, o juiz proferisse decisão indicando com precisão a tipificação do ato de improbidade imputável ao réu, “sendo-lhe vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor”. O § 10-D exigia que, para cada ato de improbidade, fosse indicado na inicial apenas um tipo dentre os previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da lei. E o § 10-F, inciso I, cominava nulidade à decisão que condenasse o requerido “por tipo diverso daquele definido na petição inicial”.
Em conjunto, as regras vinculavam o julgador à capitulação jurídica eleita pela petição inicial, afastando, no microssistema da improbidade, a aplicação do brocardo iura novit curia.
Assentou-se, no julgamento, que o autor da ação deve apresentar os fatos imputados ao réu e que o juiz fica vinculado a esses fatos, mas não à capitulação jurídica indicada na inicial. Pelo noticiado, entendeu-se que os dispositivos restringiam indevidamente a atuação judicial e poderiam conduzir à absolvição do réu por mero erro de classificação jurídica, ainda que os fatos estivessem comprovados, além de impedir a desclassificação da conduta para tipo menos grave, em prejuízo do próprio acusado, de modo que a fundamentação invocou a independência judicial, a primazia do julgamento de mérito, a proporcionalidade e a economia processual.
Registre-se que o julgado foi além do que a própria inicial da ADI 7.236 havia postulado, pois se pedia interpretação conforme a Constituição para admitir a alteração da qualificação jurídica dos fatos pelo magistrado, desde que observado o prévio contraditório, na forma do artigo 10 do CPC. O Tribunal, contudo, optou pela declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos.
Para compreender o que estava, processualmente, sendo debatido, é preciso recuar ao substrato teórico que o julgamento (ao menos como noticiado) não abordou.
Para a individuação, a demanda se identifica pela relação jurídica afirmada pelo autor, da qual se deduz a consequência pretendida, de modo que os fatos, em si, ganham papel secundário, e a qualificação jurídica realizada pela parte torna-se determinante.
A opção por uma ou outra teoria repercute na identificação do objeto do processo, na litispendência, na coisa julgada e, sobretudo, nos poderes do magistrado.
O ponto decisivo, porém, e é aqui que reside a divergência com a fundamentação que prevaleceu no Supremo, é que essa adoção não decorre de associação ontológica entre o ordenamento brasileiro e a teoria da substanciação. Trata-se de escolha de política legislativa, que dá maior ou menor relevância a certos aspectos na individualização das demandas conforme as necessidades e os valores que se pretende tutelar.
Ora, se o postulado comporta restrições veiculadas por lei ordinária no próprio procedimento comum, não se vê como a sua restrição em um microssistema específico pudesse ser, por si só, inconstitucional.
Aliás, o artigo 15 do CPC, ao dispor que a aplicação do Código é apenas subsidiária em outros procedimentos, parece antes autorizar do que vedar tais adequações, e a tendência de maior rigidez na identificação da causa de pedir em subsistemas específicos, como se observa em certas discussões tributárias, confirma que o fenômeno não era inédito.
Considerando tais premissas, a nosso ver, no caso da improbidade, a opção legislativa tinha racionalidade identificável, sobretudo porque a ação de improbidade pertence ao direito sancionador (artigo 1º, § 4º, da LIA), no qual incidem garantias tradicionalmente desenvolvidas no âmbito punitivo, sem prejuízo de outras específicas a cada microssistema.
As sanções do artigo 12 dependem e são dosadas a partir dos tipos imputados, e os critérios de gradação levam em conta a específica infração cometida, de modo que a capitulação jurídica repercute diretamente nas penas e na própria interpretação do pedido.
Ao vincular o julgador à capitulação da inicial, o legislador havia aproximado o microssistema da teoria da individuação, buscando construir, para uma ação de consequências tão gravosas, um procedimento mais previsível: o réu, sabendo desde o início que a condenação só poderia ocorrer com base no tipo indicado, poderia concentrar seus esforços defensivos na descaracterização daquele enquadramento, inclusive quanto às sanções correspondentes, sem necessidade de se defender contra todas as leituras jurídicas possíveis dos fatos narrados.
A vedação de desclassificação mesmo em benefício do réu era, de fato, o ponto frágil do desenho legislativo: nem o processo penal, campo de origem das garantias invocadas, vai tão longe, pois o artigo 383 do CPP admite a emendatio libelli, permitindo ao juiz atribuir ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, com as salvaguardas do art. 384 para a hipótese de circunstância elementar não contida na denúncia.
Também é verdade que a absolvição por erro de capitulação, com fatos comprovados, seguida da necessidade de propositura de nova ação com enquadramento distinto, onera a economia processual e pode multiplicar demandas sobre os mesmos acontecimentos.
Assim, o que se questiona, aqui, não é a pertinência dessas preocupações, mas a resposta que se lhes deu, pois, para todas elas, existia solução calibrada, e ela constava, inclusive, do pedido formulado na própria ADI: a interpretação conforme para admitir a requalificação condicionada ao contraditório prévio e efetivo do artigo 10 do CPC, com a vedação à decisão-surpresa, via que preservaria o núcleo da opção legislativa (a previsibilidade defensiva) e eliminaria seus excessos (a absolvição formalista e o bloqueio da desclassificação favorável).
Ao preferir a declaração de inconstitucionalidade, o tribunal produziu um resultado teórico que talvez não tenha sido inteiramente medido, pois elevou o iura novit curia — postulado infraconstitucional, excepcionável pelo próprio CPC — à estatura de decorrência necessária da independência judicial, e, com isso, constitucionalizou a substanciação para o microssistema sancionador.
A afirmação de que o juiz fica vinculado aos fatos narrados, mas não à capitulação jurídica, é a formulação canônica da teoria da substanciação; convertê-la em parâmetro de controle de constitucionalidade equivale a dizer que a composição da causa de pedir não é matéria disponível ao legislador, premissa que a doutrina da causa de pedir, construída ao longo de mais de um século, desautoriza.
Se vincular o julgador à qualificação jurídica eleita pela parte ofende por si só a independência judicial, o que dizer das hipóteses em que o próprio Código subtrai questões ao conhecimento oficioso ou vincula o juiz à delimitação consensual homologada? A independência judicial opera dentro da lei, e os critérios de identificação da demanda sempre estiveram no domínio da conformação legislativa.
A salvaguarda remanescente contra a decisão-surpresa passa a ser, exclusivamente, o contraditório do artigo 10 do CPC — que, espera-se, seja levado a sério pelos juízos da improbidade, exigindo-se manifestação prévia das partes sempre que se cogite de enquadramento diverso, especialmente porque dele dependerão as sanções aplicáveis.
Restam, ainda, questões que só o inteiro teor do acórdão esclarecerá: se a declaração alcançou integralmente o § 10-C (cuja parte inicial, ao vedar a modificação do fato principal, nada mais fazia do que enunciar a própria substanciação e, nessa medida, era imune à crítica que prevaleceu), qual o destino das decisões proferidas sob o regime anulado e se houve alguma modulação de efeitos quanto ao ponto.
A decisão, assim, encerrou a questão no dispositivo, mas não a encerrou na doutrina. E talvez seja essa a principal lição do julgamento: opções legislativas sobre a composição da causa de pedir, ainda que criticáveis e ainda que passíveis de correção por vias menos drásticas, merecem do controle de constitucionalidade o enfrentamento das teorias que as sustentam.
