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Os casos eram analisados no Plenário virtual da corte, em sessão que estava prevista para encerrar nesta terça-feira (18/8).
Um dos principais pontos do voto de Fachin diz respeito ao conceito de renitente esbulho. O relator considerou necessário deixar expresso que a resistência de uma comunidade indígena à retirada de seu território não pode ser limitada à existência de uma disputa judicial ou de um conflito físico que permanecesse em curso em outubro de 1988.
Segundo Fachin, essa interpretação seria incompatível com o próprio resultado do julgamento, que rejeitou o marco temporal. Para o ministro, as formas de resistência precisam ser avaliadas de acordo com a realidade de cada povo e podem ser demonstradas pelos estudos antropológicos realizados durante o procedimento demarcatório.
O relator destacou, entre outros fatores, que antes da Constituição de 1988 os indígenas estavam submetidos a um regime tutelar e dependiam da atuação do Estado para ingressar em juízo. Exigir a existência de ações judiciais como demonstração de resistência, portanto, significaria desconsiderar as condições jurídicas e históricas às quais essas populações estavam submetidas.
Fachin também rejeitou a ideia de que seria necessário comprovar a permanência de um conflito físico, porque isso poderia transformar a exposição à violência em requisito para o reconhecimento de direitos territoriais.
Um dos pontos de discordância envolve justamente o renitente esbulho. Gilmar afirmou que a presença indígena em 5 de outubro de 1988 não deve funcionar como requisito para reconhecer a tradicionalidade da terra, mas sustentou que o critério continua relevante para definir o regime de indenização aplicável a terceiros.
Para o magistrado, vincular a indenização à existência de título formal excluiria possuidores legítimos que ocupam áreas de boa-fé há décadas, inclusive em situações nas quais o próprio Estado não regularizou a situação fundiária.
Na avaliação de Gilmar, tanto uma ação estatal equivocada quanto a omissão do Poder Público em promover tempestivamente a demarcação podem gerar confiança legítima no particular.
O ministro estabeleceu, por outro lado, limites para essa proteção: não haveria indenização quando o título for ilegal, quando a posse for injusta — violenta, clandestina ou precária — ou quando houver grilagem. Para Gilmar, esses critérios são suficientes para excluir ocupações ilícitas sem impor ao particular o ônus de demonstrar que sua situação decorreu de um destaque regular do patrimônio público.
No julgamento conjunto de embargos em outras quatro ações, três linhas foram propostas.
Segundo o decano da corte, a boa-fé para fins de indenização das benfeitorias existe apenas até a edição da portaria declaratória do Ministério da Justiça que define os limites da terra indígena. Passado esse momento, novas benfeitorias deixam de ser indenizáveis por terem sido realizadas de má-fé. Já o direito de retenção sobre a terra, na visão de Gilmar, deve permanecer assegurado até o pagamento da parcela incontroversa da indenização, independentemente da fase do procedimento demarcatório.
O ministro também esclareceu que o regime de transição criado pelo STF deve produzir efeitos imediatamente, a partir da publicação da ata de julgamento, em 7 de janeiro de 2026, e não apenas após o trânsito em julgado da decisão.
Gilmar também rejeitou o pedido para que o processo seja tratado como estrutural, sujeito a monitoramento permanente pelo Supremo. Segundo o ministro, embora tenha reconhecido uma omissão legislativa quanto ao artigo 67 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e estabelecido medidas transitórias para suprir essa lacuna, não há necessidade de acompanhamento contínuo da execução pelo STF. O ministro Alexandre de Moraes acompanhou.
Em seu voto-vista, o ministro Edson Fachin divergiu parcialmente do relator. Para o presidente do STF, há contradições entre algumas das regras estabelecidas pelo tribunal no julgamento anterior e o entendimento firmado no Tema 1.031.
O ministro ressaltou que os embargos não devem servir para reabrir o mérito, mas considerou necessário corrigir inconsistências internas e garantir segurança jurídica.
Uma das principais divergências diz respeito à previsão de que reivindicações territoriais apresentadas após o prazo de um ano sejam atendidas por meio de desapropriação por interesse social, e não pelo procedimento de demarcação.
Fachin também divergiu sobre o prazo de 180 dias concedido ao Poder Público para cumprir as determinações estabelecidas pelo STF. Enquanto Gilmar Mendes considerou como marco inicial a publicação da ata do julgamento, em 7 de janeiro de 2026, Fachin defendeu que a contagem comece apenas com o trânsito em julgado das ações. A ministra Cármen Lúcia acompanhou.
Zanin sustentou que os embargos da ADC 87 deveriam ser julgados conjuntamente com os embargos ainda pendentes no Recurso Extraordinário 1.017.365 (Tema 1.031 da repercussão geral), por tratarem das mesmas controvérsias jurídicas. Para ele, decidir separadamente os recursos pode comprometer a coerência da jurisprudência do Supremo e gerar insegurança jurídica na política de demarcação de terras indígenas.
Na parte principal de sua divergência, Zanin alegou que a Constituição reconhece que os direitos territoriais indígenas são originários e anteriores ao próprio Estado brasileiro. Por essa razão, segundo o ministro, a regra geral deve continuar sendo a inexistência de indenização pela terra nua, admitindo-se apenas o ressarcimento pelas benfeitorias de boa-fé e, excepcionalmente, o pagamento da terra nua nas hipóteses já delimitadas pelo STF no julgamento do Tema 1.031.
Na avaliação do ministro, o acórdão embargado ampliou indevidamente essas hipóteses ao admitir indenização também para “posses legítimas” apenas documentalmente comprovadas.
Zanin sustentou também que a tese firmada anteriormente pelo Supremo condicionou a indenização da terra nua ao preenchimento simultâneo de três requisitos: existência de justo título emitido pelo Estado; boa-fé do ocupante; e inexistência de ocupação tradicional indígena ou de renitente esbulho.
Para ele, o novo critério adotado pelo relator reduz o rigor exigido para comprovação da boa-fé e dispensa a validade do próprio título dominial. Tal flexibilização, na visão de Zanin, pode acabar premiando ocupações irregulares sobre terras públicas, inclusive situações marcadas por falsificação ou regularização fraudulenta de documentos.
