Notícias Jurídicas Retiradas do Site CONJUR
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Em 23 de setembro de 1996, quando a Lei 9.307 foi sancionada, as concessões rodoviárias no Brasil ainda davam os primeiros passos. O programa federal estava em sua primeira etapa, as praças de pedágio eram novidade para boa parte dos motoristas e a própria ideia de entregar uma rodovia pública à gestão privada por vinte ou trinta anos despertava desconfiança. Arbitragem, naquele cenário, era assunto de contratos internacionais e de poucos escritórios. Ninguém imaginava que as duas histórias acabariam se encontrando.
Passei a maior parte da minha vida profissional nas rodovias, primeiro fiscalizando o tráfego e, depois, cuidando dos contratos que sustentam a operação. Dessa dupla perspectiva, uma constatação se impõe. A arbitragem se tornou uma espécie de infraestrutura invisível das concessões. Não aparece no asfalto, não entra nas fotos de inauguração, mas está presente em cada cláusula que um investidor lê antes de assinar uma proposta e em cada modelagem financeira que um banco analisa antes de conceder crédito de longo prazo.
Vale revisitar como chegamos até aqui.
A Lei 9.307/1996, conhecida como Lei Marco Maciel, enfrentou resistência logo na largada. Discutia-se se a renúncia à jurisdição estatal seria compatível com a garantia constitucional de acesso ao Judiciário (artigo 5º, XXXV, da Constituição). A controvérsia só foi pacificada em dezembro de 2001, quando o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do agravo regimental na Sentença Estrangeira 5.206, reconheceu a constitucionalidade da lei. A partir daí, a cláusula compromissória passou a ter eficácia plena, e a arbitragem ganhou a segurança de que precisava para crescer.
No setor público, porém, o caminho foi mais longo. Durante anos, prevaleceu a dúvida sobre a possibilidade de o Estado submeter seus contratos a árbitros privados. O argumento recorrente era o da indisponibilidade do interesse público. A resposta veio aos poucos, pela via legislativa e pela jurisprudência. A Lei de PPPs (Lei 11.079/2004, artigo 11, III) admitiu a arbitragem nos contratos de parceria. A Lei 11.196/2005 incluiu o artigo 23-A na Lei de Concessões (Lei 8.987/1995), permitindo expressamente o uso de mecanismos privados de solução de disputas nos contratos de concessão. E o Superior Tribunal de Justiça, em sucessivos precedentes, firmou a distinção entre o interesse público primário, esse sim indisponível, e os direitos patrimoniais que dele decorrem, plenamente arbitráveis.
O passo decisivo veio com a reforma de 2015. A Lei 13.129/2015 inseriu na Lei de Arbitragem o § 1º do artigo 1º, que autoriza a administração pública direta e indireta a utilizar a arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, e o § 3º do artigo 2º, segundo o qual a arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. Encerrava-se ali uma discussão de quase duas décadas. O Estado podia arbitrar, e deveria fazê-lo às claras.
Se a reforma de 2015 abriu a porta, foi o setor de transportes que a atravessou com mais convicção. A Lei 13.448/2017, editada para disciplinar a prorrogação e a relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, fez algo que a legislação geral ainda não tinha feito. Disse com todas as letras o que são direitos patrimoniais disponíveis no setor (artigo 31, § 4º). Entram nessa categoria as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, o cálculo de indenizações decorrentes da extinção ou da transferência do contrato e o inadimplemento de obrigações contratuais. A mesma lei permitiu que os contratos em vigor fossem aditados para incluir a cláusula arbitral (artigo 31, § 1º) e atribuiu ao parceiro privado o adiantamento das custas do procedimento (artigo 31, § 2º).
Para quem atua no setor, a importância desse dispositivo é difícil de exagerar. Os grandes conflitos de uma concessão rodoviária giram justamente em torno desses três temas. Obras que custaram mais do que o previsto, receitas que não se confirmaram, eventos que alteraram a matriz de riscos, investimentos não amortizados ao fim de um contrato. São disputas que envolvem cifras bilionárias, perícias de engenharia e de economia, e uma leitura fina da regulação setorial. A lei reconheceu que esse era o território natural da arbitragem.
O Decreto 10.025/2019 completou o desenho ao regulamentar a arbitragem envolvendo a administração pública federal nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário. O decreto fixou regras que hoje fazem parte da rotina contratual. A arbitragem será exclusivamente de direito, regida pela legislação brasileira, realizada no Brasil e em língua portuguesa e, preferencialmente, institucional (artigo 3º). A sentença deverá ser apresentada em até 24 meses, contados da celebração do termo de arbitragem, prazo que poderá ser prorrogado uma vez, sem ultrapassar 48 meses (artigo 8º). As custas serão antecipadas pelo contratado e restituídas conforme a deliberação final (artigo 9º). E as câmaras arbitrais passaram a depender de credenciamento pela Advocacia-Geral da União, com requisitos mínimos de experiência e idoneidade (artigo 10).
Pode-se discutir cada uma dessas escolhas, e há boas críticas, sobretudo quanto ao adiantamento integral das custas pelo concessionário. Mas o saldo é inequivocamente positivo. O setor ganhou previsibilidade procedimental, e o poder concedente passou a participar da arbitragem com mais segurança diante dos órgãos de controle.
Há uma dimensão da arbitragem que raramente aparece nos debates jurídicos e que, na prática das concessões, é decisiva. A cláusula compromissória tem valor econômico.
Um contrato de concessão rodoviária é, antes de tudo, uma equação financeira projetada para trinta anos. O concessionário assume investimentos pesados nos primeiros anos, financiados em boa parte por dívida, e recupera o capital ao longo do tempo com a receita tarifária. Nesse horizonte, desequilíbrios são inevitáveis. O que o investidor e o financiador precisam saber, no momento da proposta, é como esses desequilíbrios serão resolvidos e em quanto tempo.
Um litígio judicial sobre reequilíbrio pode atravessar uma década entre a primeira instância e os tribunais superiores. Durante esse período, o contrato continua em execução, as obrigações de investimento seguem exigíveis e o fluxo de caixa permanece comprometido. A arbitragem oferece outra perspectiva. Um tribunal especializado, com árbitros que conhecem regulação econômica e engenharia de infraestrutura, decidindo em prazo definido. Essa diferença entra na precificação do risco, na taxa exigida pelo capital e, ao fim, na tarifa paga pelo usuário.
Não por acaso, os contratos das concessões rodoviárias federais da geração mais recente já nascem com a arbitragem prevista como meio de solução das controvérsias patrimoniais. Parte da competição observada nos leilões recentes se explica pela confiança de que os conflitos, que certamente virão, terão um caminho técnico e previsível de solução. A arbitragem, nesse sentido, não é um custo do contrato. É parte do que o torna financiável.
Celebrar os 30 anos não significa ignorar o que ainda precisa amadurecer. Na infraestrutura rodoviária, identifico quatro frentes que merecerão atenção.
A primeira é o custo. Procedimentos complexos, com perícias de engenharia e de economia, podem consumir valores relevantes e dezenas de meses. Para disputas de menor expressão, o modelo pode se revelar desproporcional. O setor deverá desenvolver soluções escalonadas, com procedimentos expeditos para controvérsias de menor valor e o uso mais intenso de instrumentos prévios, como os comitês de resolução de disputas.
A segunda é a celeridade real. O prazo de 24 meses fixado pelo Decreto 10.025/2019 é uma conquista, mas não pode virar teto confortável. A arbitragem só entrega seu valor quando decide em tempo compatível com a vida do contrato. Uma sentença que chega tarde demais para reequilibrar a equação econômica perde boa parte de sua utilidade.
A terceira é a transparência. A publicidade exigida nas arbitragens com a administração pública trouxe legitimidade ao instituto e permitiu o controle social das decisões. O desafio agora é aproveitar esse acervo. As sentenças arbitrais em concessões rodoviárias formam, aos poucos, um repertório valioso sobre interpretação de matrizes de risco e metodologias de reequilíbrio. Sistematizá-lo e torná-lo acessível ajudará a reduzir litígios futuros, porque as partes saberão com mais clareza o que esperar.
A quarta é a formação de árbitros. O Brasil conta hoje com um corpo arbitral de altíssima qualidade, mas a arbitragem em concessões exige uma combinação rara de competências, que reúne direito administrativo e regulatório, fluência em modelagem econômico-financeira, compreensão da engenharia rodoviária e familiaridade com a lógica dos órgãos de controle. Ampliar esse grupo é condição para que o sistema acompanhe a escala do novo ciclo de concessões.
Talvez a principal lição destes 30 anos seja a de que a arbitragem funciona melhor quando não está sozinha. Nas concessões rodoviárias, ela deverá ser vista como a última etapa de um sistema de solução de disputas que começa muito antes.
Esse sistema começa no diálogo regulatório, na capacidade de concessionária e agência resolverem divergências técnicas no âmbito administrativo. Passa pelos comitês de resolução de disputas, que a Lei 14.133/2021 incorporou expressamente ao ordenamento (artigo 151) e que permitem enfrentar conflitos de obra em tempo real, sem paralisar o canteiro. Inclui a mediação e a autocomposição, que já mostraram resultados expressivos em temas como as desapropriações. E encontra na arbitragem o foro definitivo para as controvérsias que, pela complexidade ou pelo valor, não se resolvem pelos caminhos anteriores.
Pensado dessa forma, o sistema reduz o número de disputas que chegam à arbitragem e melhora a qualidade das que chegam. Os conflitos se tornam mais delimitados, com instrução técnica prévia e posições mais claras. Todos ganham, inclusive os árbitros.
Quando a Lei 9.307 foi sancionada, em 1996, o Brasil discutia se a arbitragem era compatível com a Constituição. Trinta anos depois, discutimos como aperfeiçoá-la para sustentar investimentos de centenas de bilhões de reais em rodovias. Poucos institutos jurídicos percorreram uma trajetória tão consistente em tão pouco tempo. O mérito é de muitos, dos legisladores que acreditaram no instituto, dos tribunais que o protegeram, das câmaras que o profissionalizaram e dos advogados e árbitros que o praticaram com seriedade.
Para quem vive o dia a dia das concessões, a conclusão é simples. A arbitragem deixou de ser alternativa. Tornou-se parte da estrutura que mantém as rodovias brasileiras em obra e em operação, e seguirá sendo, nas próximas décadas, uma das garantias de que os contratos assinados hoje chegarão ao fim com o equilíbrio que prometeram.
