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O caso é julgado no Recurso Extraordinário 1.495.108, com repercussão geral reconhecida no Tema 1.348. O colegiado discute se empresas que atuam predominantemente com compra e venda ou locação de imóveis também têm direito à imunidade prevista pela Constituição quando recebem bens ou direitos para integralização do capital social.
Segundo o relator, a ressalva prevista no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição — que permite a cobrança do imposto quando a atividade preponderante da empresa é a compra e venda ou locação de imóveis ou o arrendamento mercantil — incide apenas sobre o segundo grupo de operações.
Na avaliação do ministro, a imunidade não constitui um privilégio tributário concedido a algumas empresas, mas uma escolha feita pela própria Constituição para proteger a atuação das pessoas jurídicas e favorecer sua capitalização.
Apesar de reconhecer a imunidade mesmo para empresas do setor imobiliário, Fachin ressaltou que a proteção constitucional não é ilimitada.
Ao acompanhar o relator, Cristiano Zanin fez uma ressalva para evitar que a imunidade seja utilizada em operações artificiais destinadas a escapar do pagamento do ITBI. Segundo ele, os Fiscos municipais poderão demonstrar, em cada caso, eventual simulação, fraude ou dissimulação na transferência do imóvel.
Zanin sugeriu que essa ressalva conste expressamente da tese, deixando claro que a imunidade não impede a cobrança quando comprovado o uso fraudulento da operação. A sugestão foi acolhida pelo relator, que propôs o seguinte entendimento:
A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, parágrafo 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores é incondicionada, portanto, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária, ressalvada eventual prática de simulação ou fraude à lei, com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária em questão.
Flávio Dino divergiu de Fachin e acompanhou a corrente inaugurada por Gilmar Mendes para admitir a cobrança do ITBI quando a empresa que recebe o imóvel exerce atividade preponderantemente imobiliária.
Para Dino, a ressalva prevista no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição alcança tanto a integralização de capital quanto as operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Em sua leitura, a expressão “nesses casos”, utilizada no dispositivo constitucional, abrange as duas situações.
A tese proposta por Dino nesta quarta foi a seguinte:
A imunidade do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, não alcança a transmissão de bens ou direitos para integralização de capital quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.
RE 1.495.108
Tema 1.348
