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Os recentes precedentes do STF sobre o artigo 42, § 5º, da Lei nº 11.445/2007 não tratam apenas da indenização dos investimentos vinculados a bens reversíveis. Eles começam a definir algo mais relevante: quais são os limites da transferência da utilidade econômica dos investimentos realizados em concessões de saneamento quando ocorre a substituição do prestador.
A questão ultrapassa o interesse patrimonial da concessionária sucedida. Ela afeta a estrutura econômica da futura concessão, a alocação de riscos, a financiabilidade dos projetos e, em última análise, a credibilidade do próprio modelo regulatório.
O ponto central não está na reversão dos ativos em si, necessária à continuidade do serviço, mas na dissociação que pode ocorrer entre a disponibilidade física desses bens e o conteúdo econômico do investimento neles incorporado. A entrega da operação ao Poder Concedente ou a um novo prestador não resolve, por si, a situação da parcela do capital que ainda não foi recuperada segundo a lógica financeira do contrato.
É nesse espaço que o artigo 42, § 5º, adquire relevância. Ao condicionar a transferência dos serviços à indenização dos investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados, a norma organiza juridicamente a transição operacional e procura evitar que a continuidade da prestação seja alcançada pela supressão do valor econômico residual dos ativos.
A análise conjunta dos precedentes revela três funções distintas da norma.
A estrutura financeira de uma concessão é marcada por um descompasso temporal. Obras, redes e equipamentos são implantados antes da obtenção das receitas necessárias à recuperação do capital. A posição econômica da concessionária não se limita, portanto, à propriedade física dos bens. Ela também compreende o prazo de exploração, as receitas projetadas, a estrutura de financiamento e os riscos distribuídos pela matriz contratual.
A reversão assegura que os ativos essenciais permaneçam vinculados ao serviço. Essa finalidade pública, contudo, não elimina a situação patrimonial associada à parcela do investimento ainda não amortizada. A transferência material dos bens e a preservação de seu valor residual são problemas relacionados, mas juridicamente distintos.
A Lei nº 8.987/1995 admite, em determinadas hipóteses, que a extinção da concessão e a assunção do serviço antecedam a liquidação das consequências patrimoniais. O Marco Legal do Saneamento acrescentou uma disciplina específica ao estabelecer que a transferência entre prestadores será condicionada, “em qualquer hipótese”, à indenização dos investimentos correspondentes.
A especialidade da norma não elimina as prerrogativas do poder concedente nem oferece resposta automática para todas as controvérsias de cálculo e pagamento. Ela impede, porém, que a sucessão operacional seja tratada como evento inteiramente separado da situação econômica dos ativos que serão utilizados na continuidade do serviço.
Na Reclamação nº 64.128/SP, relativa ao município de Salto, a 2ª Turma determinou que outro julgamento fosse proferido com observância do artigo 42, § 5º, e do artigo 97 da Constituição. O voto vencedor considerou que, após o reconhecimento da constitucionalidade do Novo Marco Legal do Saneamento, a incidência do dispositivo não poderia ser afastada por órgão fracionário sem observância da reserva de plenário.
A importância do caso não se restringe ao fundamento constitucional. O julgamento impede que a aplicação das regras gerais de extinção contratual produza, na prática, a neutralização da disciplina especial criada para o setor. A condição legal deve influenciar concretamente a transição, ainda que permaneçam controvertidos o montante e a forma de satisfação da indenização.
A Reclamação nº 97.757/SC, envolvendo São Miguel do Oeste e a Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, expôs outra função da norma. A divergência entre o valor considerado na modelagem e aquele apurado no âmbito regulatório projetava incerteza sobre o futuro contrato e sobre as propostas a serem apresentadas.
A obrigação indenizatória compõe o conjunto de informações economicamente relevantes do certame. Sua subestimação, omissão ou alocação imprecisa pode comprometer a comparabilidade das propostas. A controvérsia sobre a indenização deixa de ser apenas um problema entre o poder concedente e a operadora sucedida. Ela passa a influenciar a comparabilidade das propostas, a alocação dos riscos e a própria igualdade competitiva da licitação.
A relevância do precedente está justamente em deslocar a controvérsia da esfera patrimonial para a esfera concorrencial.
O problema, portanto, não se limita ao balanço do operador anterior. Alcança a isonomia material da licitação, a formação da tarifa, a outorga, o programa de investimentos e a capacidade de financiamento da nova concessionária.
Na Reclamação nº 100.091/MG, relativa ao município de Lavras, o debate envolveu a articulação entre o regime da caducidade e a regra específica do saneamento. A solução adotada preservou a possibilidade de extinção do contrato e de avanço dos atos licitatórios, sem admitir que essas providências resolvessem automaticamente a situação dos investimentos não recuperados.
A sucessão do operador deve ser decomposta em atos autônomos, sujeitos a pressupostos próprios: o encerramento do vínculo anterior, a seleção do futuro prestador e a entrega material da operação. A regularidade de uma etapa não antecipa, necessariamente, a validade da etapa seguinte.
A responsabilidade da concessionária por falhas contratuais e a proteção do valor residual dos investimentos situam-se em planos diferentes. Multas e danos podem ser apurados e deduzidos. Ainda assim, a imputação de inadimplemento não converte automaticamente em patrimônio gratuito os ativos incorporados ao serviço.
Os julgamentos afirmam a relevância jurídica da indenização, mas não solucionam o principal desafio operacional: como conferir efetividade econômica à proteção quando há divergência sobre o valor e necessidade de continuidade imediata da prestação.
O reconhecimento abstrato do crédito pode ser insuficiente. Se a apuração se prolongar por anos, se a parcela incontroversa não for satisfeita ou se o pagamento depender de mecanismo incompatível com a estrutura financeira da concessão, a garantia existirá formalmente sem preservar a posição econômica que lhe deu origem.
A análise deverá considerar a tempestividade da avaliação, os critérios técnicos de identificação dos bens, o tratamento do montante incontroverso, as garantias disponíveis e o regime aplicável à satisfação do crédito. Também deverá avaliar o impacto da solução sobre financiadores, acionistas e demais agentes cuja exposição foi estruturada a partir dos fluxos de caixa do contrato.
A faculdade legal de atribuir o pagamento ao novo prestador não elimina essas preocupações. A obrigação somente pode integrar a nova concessão de forma legítima se estiver adequadamente identificada, divulgada e alocada. Caso contrário, a incerteza será convertida em preço, tarifa, menor outorga, exigência de garantias ou redução do interesse pelo certame.
A questão ainda aberta não é apenas quanto deve ser pago, mas quem suportará o risco enquanto o valor não for definitivamente estabelecido. Atribuí-lo integralmente ao prestador sucedido pode reduzir a proteção legal a um crédito tardio e litigioso. Transferi-lo sem limites ao novo operador pode contaminar a modelagem e deslocar o custo para os usuários.
A solução exige desenho institucional. Mecanismos de pagamento da parcela incontroversa, contas vinculadas, garantias específicas, procedimentos técnicos independentes e meios adequados de solução de disputas podem reduzir a distância entre o reconhecimento jurídico da indenização e sua realização econômica.
É nesse ponto que os julgados passam a dialogar diretamente com a alocação de riscos. O artigo 42, § 5º, não deveria ser aplicado apenas no encerramento do contrato, quando o conflito já está instalado. A disciplina da sucessão precisa ser antecipada na modelagem, com critérios de inventário, valoração, governança decisória e fontes de pagamento.
Os precedentes do STF permitem compreender o artigo 42, § 5º, como norma de alcance tridimensional. No plano patrimonial, protege o valor residual dos investimentos. No plano concorrencial, qualifica as informações necessárias à formulação de propostas comparáveis. No plano regulatório, coordena a substituição do operador sem eliminar as prerrogativas de fiscalização e extinção contratual.
Essa leitura afasta dois extremos. De um lado, a indenização não pode funcionar como veto absoluto à substituição de um prestador que descumpre o contrato. De outro, a continuidade do serviço não justifica que os ativos sejam transferidos imediatamente e que a recuperação do investimento seja relegada a uma obrigação incerta, tardia e desprovida de garantias adequadas.
Costuma-se afirmar que concessões são contratos de longo prazo. A afirmação é correta, mas talvez incompleta.
Mais do que contratos de longo prazo, concessões são relações jurídicas construídas sobre expectativas de longo prazo. O investimento é realizado hoje porque existe a confiança de que determinadas premissas econômicas, regulatórias e institucionais continuarão produzindo efeitos amanhã.
A confiança não surge da existência formal de normas protetivas. Ela decorre da percepção de que essas normas serão efetivamente observadas nos momentos de maior tensão contratual, especialmente quando ocorre a substituição do operador ou a extinção antecipada do vínculo. É justamente nesses momentos que o ambiente regulatório revela seu grau de maturidade institucional.
Por essa razão, o verdadeiro impacto dos precedentes analisados não está apenas na disciplina da indenização dos bens reversíveis. Está na mensagem transmitida ao mercado sobre a forma como o ordenamento jurídico brasileiro pretende tratar os investimentos incorporados à prestação dos serviços públicos quando ocorre a transição entre operadores.
O próximo passo, portanto, não consiste apenas em reafirmar a existência do direito. Consiste em construir mecanismos capazes de dar conteúdo econômico à condição estabelecida pelo legislador.
A credibilidade do regime concessório dependerá da capacidade de realizar essa proteção no momento em que os interesses deixam de convergir. Em última análise, o debate não diz respeito apenas ao encerramento de uma concessão.
Diz respeito às condições sob as quais os próximos investimentos serão realizados.
A forma como o ordenamento jurídico trata os investimentos já incorporados ao serviço influencia diretamente a disposição dos agentes privados de participar das futuras concessões.
É nesse sentido que os precedentes analisados ultrapassam a discussão sobre indenização. Por isso, a discussão sobre a indenização dos investimentos não amortizados não trata apenas do encerramento de uma concessão. Ela influencia diretamente a decisão de quem avaliará investir na próxima.
