Notícias Jurídicas Retiradas do Site CONJUR
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Quando o novo Código de Processo Civil (CPC) instituiu, nos artigos 926 a 928, um rol de decisões de observância obrigatória, a aposta era clara: importar, ainda que de forma adaptada, a lógica do stare decisis do common law para reduzir a loteria judicial brasileira para que juízes e tribunais deveriam manter jurisprudência uniforme, estável, íntegra e coerente.
Nessa quadra, súmulas, decisões em controle concentrado de constitucionalidade, teses de repercussão geral e de recursos repetitivos passaram a vincular, ao menos em tese, toda a estrutura judiciária.
O legislador não foi ingênuo quanto à tentação de driblar essa vinculação. Por isso, o artigo 489, § 1º, VI é taxativo quando dispõe que não se considera fundamentada a decisão que deixar de seguir precedente invocado pela parte sem demonstrar a distinção do caso concreto ou a superação do entendimento.
Em tese, afastar um precedente vinculante exige esforço argumentativo: comparar os fundamentos determinantes do paradigma com os fatos do novo caso e demonstrar que não coincidem. Na prática, esse trabalho vem sendo sistematicamente simplificado até desaparecer em razão de uma diferença técnica relevante e frequentemente ignorada.
Essa técnica, por sua vez, deve ser aplicada com parcimônia — é exceção, não regra — e nasce da comparação cuidadosa entre casos, não da discordância com a tese. O que se observa em volume crescente nos tribunais brasileiros é outra coisa. O que a literatura de common law chama de disguised overruling revela-se na recusa de aplicar um precedente vinculante, maquiada com a roupagem formal de uma distinção que, no fundo, não resiste a exame.
O órgão julgador simplesmente discorda da tese, ou prefere decidir de outro modo. E em vez de enfrentar abertamente esse desacordo, o que exigiria, no caso de tribunais inferiores, respeitar a hierarquia do sistema, recorre ao verniz técnico do distinguishing para justificar o que é, na essência, uma não aplicação.
O caso dos honorários sucumbenciais revela o problema com clareza. Se uma tese comporta seis distinções diferentes, aceitos por órgãos diferentes, ou a tese contém um texto muito genérico ou o mecanismo do distinguishing deixou de operar como exceção fundamentada para se tornar válvula de escape genérica, disponível sempre que convém.
Há um capítulo ainda mais recente e potencialmente mais grave dessa história: as distinções e a inteligência artificial (IA). As ferramentas de IA generativa, especialmente quando usadas para localizar e aplicar rapidamente precedentes a novos casos, tendem a operar no nível do enunciado (do texto da tese) e não no nível mais profundo e trabalhoso da comparação entre fundamentos.
Se o distinguishing manual já vinha sendo praticado de forma superficial por decisão humana, a incorporação de IA ao processo de pesquisa e redação de decisões pode industrializar essa superficialidade, produzindo em escala decisões que citam precedentes e até declaram distingui-los, sem que ocorra, de fato, o exame comparativo que o artigo 489, § 1º, VI, do CPC exige.
O efeito cumulativo dessa dinâmica é a erosão silenciosa da própria razão de ser do sistema de precedentes. Se uma tese vinculante pode ser distinguida seis vezes por seis órgãos diferentes, sem que isso gere consequência sistêmica relevante, então a vinculação prometida pelo CPC é, na prática, uma vinculação condicional, válida até que um tribunal decida, por qualquer motivo, que seu caso é “diferente”.
O paradoxo final é irônico: o sistema de precedentes foi desenhado para reduzir a litigância repetitiva sobre questões já pacificadas. Todavia, o que se observa é o surgimento de uma nova camada de litigância, não mais sobre a questão de direito original, mas sobre se o distinguishing invocado é ou não legítimo. Logo, o sistema criado para encerrar disputas está gerando disputas sobre si mesmo.
Os instrumentos de controle já existem no papel. Há a reclamação do artigo 988 do CPC, cabível justamente contra decisões que desrespeitam precedentes vinculantes sem o devido distinguishing, e a própria nulidade por falta de fundamentação do artigo 489, § 1º, VI. No entanto, a efetividade sistêmica desses mecanismos é questionável diante do volume de decisões e da dificuldade prática de recorrer, caso a caso, contra cada distinção mal fundamentada.
Resta a indagação que não comporta respostas fáceis. A saber, cabe aos próprios tribunais superiores endurecer, por autofiscalização, a exigência de fundamentação robusta sempre que um distinguishing for invocado contra suas teses? Ou o problema é estrutural o suficiente para exigir reforma legislativa, com mecanismos mais duros de controle sobre o uso (e o abuso em potencial) da técnica da distinção? Enquanto essa pergunta não for enfrentada com seriedade, o sistema de precedentes brasileiro seguirá vinculando apenas quem não souber (ou não puder) buscar a exceção.
