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No momento do cálculo da pena – etapa conhecida como dosimetria –, em respeito ao princípio da individualização, o juiz precisa estar atento a uma série de elementos que envolvem tanto o contexto do crime quanto o histórico e as características do agente. É quando o magistrado avalia, por exemplo, as chamadas circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, entre outras), os elementos que podem agravar ou atenuar a pena e as causas de aumento ou diminuição.
Nessa análise minuciosa, o juiz deve considerar a presença de eventual concurso entre as circunstâncias agravantes e atenuantes; em caso positivo, se esses elementos se compensam – ou seja, neutralizam-se – ou se há a ocorrência das chamadas circunstâncias preponderantes.
Apesar desse regramento geral, nem todas as circunstâncias preponderantes – e a consequente definição das possibilidades de compensação – estão expressas na legislação, de forma que cabe ao Judiciário, muitas vezes, dirimir controvérsias sobre esse assunto. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito do tema é apresentada a seguir.
Mais recentemente, em outubro do ano passado, a Terceira Seção decidiu revisar o Tema 585 para avaliar a necessidade de adequação da tese à hipótese de multirreincidência, com delimitação dos efeitos da compensação para as duas espécies de reincidência (genérica e específica). A proposta de revisão ainda não foi julgada.
Para o magistrado, seria possível compensar a confissão com o gênero reincidência, gerando seus efeitos para ambas as espécies – genérica e específica –, ressalvados os casos de multirreincidência.
Relator do recurso, o ministro Marco Aurélio Bellizze apontou que a compensação da confissão espontânea e da reincidência deve atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência, sob pena de violação dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
Nesse sentido, o magistrado considerou que a condição de multirreincidência exige maior reprovação do que a conduta de um acusado que tenha a condição de reincidente em razão de um evento único e isolado em sua vida.
"Equiparar o acusado reincidente ao multirreincidente, de forma simplista, seria violar o princípio constitucional da individualização das penas, que preconiza a necessidade de distinguir condutas ilícitas e pessoas condenadas pela prática de infrações penais, bem como o princípio da proporcionalidade, que elege, entre os seus muitos parâmetros, a necessidade de preponderância da agravante de multirreincidência sobre a atenuante da confissão, na busca da almejada pena justa", apontou Bellizze.
Na ação, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro havia fixado que a agravante aplicada por se tratar de violência contra a mulher, disciplinada em lei específica, deveria preponderar sobre a atenuante da confissão, já que se relaciona com os motivos determinantes do crime, na forma do artigo 67 do CP.
Entretanto, segundo a ministra Maria Thereza de Assis Moura, o entendimento firmado pelo STJ no recurso repetitivo 1.341.370 – de que a reincidência e a confissão espontânea devem ser compensadas entre si, por serem igualmente preponderantes – deve ser estendido, por interpretação analógica, à hipótese em que há a atenuante de confissão e a agravante de violência contra a mulher, pois ambas envolvem circunstâncias preponderantes.
No pedido de habeas corpus, a defesa alegou que o reconhecimento da agravante da promessa de recompensa decorreu da própria confissão do réu sobre o crime de tráfico de drogas, e não de outras provas. Assim, para a defesa, o caráter espontâneo e elucidativo das revelações prestadas pelo réu justificaria a confirmação da circunstância preponderante de sua confissão.
