Notícias Jurídicas Retiradas do Site CONJUR
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Na semana passada a Presidência da República sancionou sem vetos a lei que cria um “filtro de relevância” no Superior Tribunal de Justiça. Trata-se de uma mudança de paradigma que altera profundamente o funcionamento dos recursos especiais e do acesso ao cidadão ao STJ a partir da criação de um “filtro” que separa os recursos especiais em relevantes e — por consequência lógica — irrelevantes.
A facilidade com que o Congresso aprovou o filtro conforme os desejos do STJ — e a reação de uma comunidade jurídica que parece mais preocupada em explicar seu funcionamento do que questionar seus efeitos — oferece mais um capítulo para compreender o triunfo do realismo jurídico no Brasil. E talvez seja justamente este o momento para perguntar: afinal, o que é esse realismo jurídico “retrô” que se desenvolveu por aqui?
Embora se trate de questão premente no Brasil, poucos estudiosos têm se debruçado sobre o tema e suas implicações. Aqui, a CHD surge como um farol ao iluminar o assunto, trazendo para o centro do debate o problema da adoção de uma concepção realista de Direito e as implicações da adoção dessa concepção para a degradação do Estado democrático de Direito.
Nesse sentido, por aqui a máxima vigente é aquela que exprime que uma vez que um tribunal tenha se pronunciado sobre um determinado tema, estão encerradas as discussões: Via-de-regra a frase acaba sendo “o Supremo já decidiu esse tema no sentido X” e para por aí. E vale dizer que esse tipo de pronunciamento muitas vezes vem da própria advocacia ou de professores que preferem se atentar à prática do direito no Brasil ao invés de exercer o papel de realizar o papel de devido constrangimento epistemológico das decisões dos tribunais.
Com o tempo o Supremo não tem se contentado mais em ter a última palavra sobre os temas que lhe são submetidos — quer ter a primeira palavra. E isso se dá através da deturpação de institutos como a repercussão geral que se tornou um método de julgamento através de teses dissociadas dos casos concretos e que tem sido chamado de “formação de precedentes”. Pois agora o STJ manifestou que queria “o mesmo que o Supremo já tinha” e lhe foi dado em uma bandeja de prata.
Essa é uma premissa de que o Direito é dito pelos tribunais explica de maneira bastante clara a máxima que exprime a compreensão do fenômeno jurídico sob essa perspectiva realista que domina o imaginário jurídico brasileiro: o Direito é aquilo que os tribunais dizem que ele é.
Historicamente, costuma-se falar em duas grandes escolas realistas: a escandinava e a norte-americana.
O realismo escandinavo se mostra mais apartado do realismo jurídico vigente no Brasil, estando mais preocupado com ideias de construção de uma teoria cientifica a partir da prática jurídica, possuindo feição epistemológica — um discurso de segundo nível, ou as condições pelas quais se pode dizer que algo é ou não é — do que com as ideias de construção de um Direito a partir das decisões dos tribunais.
Todavia o realismo jurídico que tem servido como combustível para a formulação prática desse nosso realismo brasileiro próprio e o realismo jurídico norte-americano, capitaneado por nomes como John Chipmann Gray, Morris Cohen, Jerome Frank, Karl N. Llewellyn e, especialmente, Oliver Wendell Holmes Jr.
O problema começa quando atravessamos algumas décadas, cruzamos o Equador e chegamos ao Brasil.
O professor Lenio Streck vem chamando de “realismo retrô” uma peculiar concepção que se instalou por aqui: antigos postulados do realismo norte-americano reaparecem embalados como novidade e apresentados como solução moderna para os problemas do Direito brasileiro.
A coisa funciona mais ou menos assim: não basta que uma vez aprovada a lei pelo Parlamento, seja devidamente promulgada para que esta esteja plenamente vigente. Seu conteúdo permanece numa espécie de sala de espera até que um tribunal diga o que ela efetivamente significa — efetivamente atribuindo sentido a norma jurídica derivada da lei.
É justamente aí que mecanismos como a repercussão geral (mutada pelo Supremo) e o novo filtro da relevância entram: esses mecanismos permitem que os tribunais se manifestem dando a primeira palavra sobre o tema, sem que para isso seja necessário percorrer todo trajeto processual ordinário para tanto. A decisão judicial passa a funcionar como condição de validade prática do próprio Direito.
O resultado é aquilo que o professor Lenio Streck denomina “jurisprudencialização do Direito”. O polo de tensão desloca-se progressivamente do Legislativo para o Judiciário. A legislação vai perdendo sua autonomia e passa a valer na medida daquilo que os tribunais dizem sobre ela.
Talvez por isso, no Brasil tenha encontrado terreno tão fértil entre nós a célebre frase de Charles Evans Hughes: “a Constituição é aquilo que os juízes dizem que ela é”. A frase já foi reproduzida no Brasil por ministros do Supremo Tribunal Federal. E ela diz muito mais do que parece. Se a Constituição é aquilo que o Supremo diz que ela é, surge uma pergunta inconveniente: quem poderá dizer que o Supremo está errado?
É aqui que aparece o verdadeiro tamanho do problema. Se os textos jurídicos são completamente indeterminados e recebem seu sentido do intérprete “autêntico”, qualquer limite passa a depender daquele que deveria estar submetido ao próprio limite.
Nesse cenário, o que impede que, onde a Constituição diz “nunca”, o intérprete diga que ali deve ser lido como “sempre”? Ainda somos capazes de respeitar os limites semânticos do texto jurídico?
A legislação não agradou? Não tem problema, reescrevemos ela da forma mais conveniente.
É justamente por isso que o realismo brasileiro dialoga tão bem com algumas de nossas patologias jurídicas. Cria-se um “princípio” para afastar uma regra clara. Importa-se uma teoria estrangeira ad hoc para resolver determinado caso. Ressuscitam-se expressões como “livre convencimento”, “livre apreciação da prova” e “verdade real”. Conceitos jurídicos são alargados ou comprimidos conforme as necessidades da decisão. Depois, a dogmática corre atrás para explicar por que aquilo que aconteceu estava juridicamente correto.
O professor Lenio Streck sintetiza o problema em uma cadeia perturbadoramente simples: se Direito é aquilo que o tribunal diz que é, e o tribunal situado no último grau pode dizer qualquer coisa, então Direito pode ser qualquer coisa.
Nesse ponto, o realismo jurídico brasileiro deixa de ser um simples problema de compreensão do fenômeno jurídico para se tornar um grave perigo à democracia, sobretudo porque esse realismo brasileiro aposta fortemente no ativismo judicial como “vitamina” e, conforme a CHD já demonstrou de maneira farta, o ativismo judicial é sempre danoso.
A razão é relativamente evidente. Se juízes criam o Direito no momento da interpretação, Legislativo e Judiciário passam a disputar a mesma função. Se o conteúdo das normas depende da vontade do julgador, a previsibilidade das decisões fica comprometida. Se até mesmo direitos fundamentais dependem daquilo que o intérprete autorizado disser sobre eles, sua proteção passa a repousar justamente sobre o poder que deveriam limitar.
Há ainda um problema democrático elementar: juízes não são representantes eleitos. Em um sistema no qual o conteúdo do Direito é permanentemente reconstruído por agentes que não estão submetidos ao processo eleitoral, reduz-se a capacidade dos cidadãos de influenciar a formação do ordenamento jurídico. As regras do jogo passam a ser alteradas durante o próprio jogo.
Isso produz ainda outro efeito: a infantilização da política. Legislativo e Executivo tornam-se poderes menores, permanentemente tutelados, enquanto decisões propriamente políticas migram para instituições que não possuem a mesma forma de accountability.
O aspecto mais curioso do realismo brasileiro é que ele depende da colaboração daqueles que serão suas primeiras vítimas. A doutrina tem responsabilidade nisso. Vejam a quantidade de “professores” que estão mais preocupados em vender cursos de como fazer “o resumo perfeito para seu REsp ser admitido no STJ” ao invés de apontar a total falta de legitimidade do tribunal para criar requisitos processuais não previstos em lei.
O professor Lenio Streck chama de “doutrina que não doutrina” aquela que abandona sua função crítica e passa a atuar como glosadora de decisões judiciais. Em vez de constranger epistemologicamente os tribunais, apontar incongruências, denunciar recepções teóricas equivocadas e dizer que uma decisão está errada, prefere explicar o que o tribunal decidiu.
É aqui que faz falta o “Fator Julia Roberts”. Em Dossiê Pelicano, Darby Shaw tem a coragem de dizer: “O Supremo está errado”. Parece banal. No Direito brasileiro, tornou-se quase revolucionário.
Nesse ambiente, a lei aprovada democraticamente transforma-se em uma espécie de profecia: talvez venha a ser realizada pelo Judiciário; talvez receba outro significado; talvez seja afastada; talvez descubra-se que sempre significou algo que ninguém imaginava que significasse.
Combater essa concepção significa preservar a institucionalidade e recuperar o papel do Legislativo, do Executivo, da doutrina, da advocacia e da própria Constituição. Porque o Judiciário não se basta.
O triunfo desse realismo jurídico brasileiro fornece o combustível necessário para nossa hipertrofia judicial. Uma hipertrofia alimentada pelo subjetivismo, pelo decisionismo, pelo ativismo, pelo “pamprincipiologismo” e pela ponderação ad hoc. Depois de décadas alimentando esse músculo, talvez esteja na hora de perguntar se queríamos mesmo que ele ficasse tão grande.
