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Os smart cards (cartões inteligentes) personalizados usados por bancos e outras instituições não representam mercadoria comercializada e, com isso, não estão sujeitos à incidência do ICMS, imposto estadual.
A conclusão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso especial da Fazenda de São Paulo, que tentava tributar uma empresa de tecnologia.
Ela é responsável pela produção desses smart cards — peças manufaturadas sob encomenda, com informações pessoais e da instituição financeira e um chip para permitir sua utilização em sistemas informatizados de pagamento.
O Tribunal de Justiça de São Paulo negou o pedido, conclusão que foi mantida por unanimidade de votos pela 1ª Turma do STJ, sob relatoria do ministro Paulo Sérgio Domingues.
O magistrado explicou que os smart cards não manufaturados não como mercadoria para ser comercializada, mas para utilização única e exclusiva de um cliente específico, para determinada bandeira de cartão e determinado banco.
Depois de entregue ao cliente, o cartão se torna inútil para qualquer outra finalidade que não a execução do serviço para o qual foi encomendado — normalmente, transações como cartão de crédito ou débito.
“Ou seja, é um elemento impresso diretamente vinculado ao contrato de prestação de serviços da conta corrente ou do cartão de crédito ou débito, nas suas mais variadas possibilidades”, disse o ministro Paulo Sérgio, ao afastar a incidência do ICMS.
Se os smart cards não podem circular fora da relação jurídica entre banco e cliente, permanecem fora do comércio. Logo, não incide ICMS estadual mas sim o ISS municipal, como concluiu o TJ-SP.
Para o advogado Marco Antônio Ruzene, a 1ª Turma reafirma que a definição do tributo depende da natureza jurídica da operação e do respectivo fato gerador. No caso dos smart cards, isso se define pela atividade feita sob encomenda e personalizada.
“Nessas hipóteses, prevalece a obrigação de fazer, característica da prestação de serviços, o que atrai a incidência do ISS, nos termos da LC 116/2003. Não se trata de circulação de mercadoria produzida para comercialização em geral, hipótese típica de incidência do ICMS”, diz.
Ele afirma ainda que o entendimento prestigia a materialidade do fato gerador e a distinção entre prestação de serviços e circulação de mercadorias. “Quando a personalização sob demanda constitui o elemento central da contratação, a incidência do ISS se mostra juridicamente mais adequada do que a do ICMS.”
REsp 2.247.088
