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De acordo com a advogada Flaviana Rampazzo Soares, do Gerson Branco Advogados, a tendência que se depreende da decisão é a de tratar como dano moral presumido quando o caso envolver violação de dados pessoais sensíveis — sobre convicção religiosa ou referentes à saúde do titular, por exemplo — e exigir a comprovação em situações de vazamento de dados pessoais comuns (RG, CPF, data de nascimento, etc.).
O próprio voto do ministro Francisco Falcão traz essa distinção em: “Merece êxito o apelo especial no ponto em que defende não ser possível indenizar por dano moral o vazamento de dados informados corriqueiramente em diversas situações do dia a dia. (…) Diferente seria se, de fato, estivéssemos diante de vazamento de dados sensíveis, que dizem respeito à intimidade da pessoa natural”.
Para Soares, essa prova pode ser considerada quase “impossível” porque a vítima teria de investigar variáveis como o destino das informações vazadas, o tipo de tratamento que lhe foi dado, quantas pessoas tiveram acesso a elas e por quanto tempo foram utilizadas.
“A prova é uma questão bem complicada, complexa, difícil de ser feita porque você não sabe em que extensão essas informações foram replicadas e qual uso ela teve. Você vai acabar tendo que fazer um raciocínio hipotético. Pode ser que a minha informação seja utilizada para isso ou para aquilo.”
Marcelo Crespo, coordenador do curso de Direito da ESPM, compartilha da mesma preocupação. Segundo ele, não existem indicações na jurisprudência sobre o assunto e, como muitos dados já vazaram, é difícil para a vítima demonstrar quem se apropriou das informações, a partir de onde e para que finalidade.
“Eu tenho realmente dificuldade, olhando a jurisprudência e imaginando na prática, de pensar como se faria uma demonstração de que o vazamento trouxe o dano. Teria que ser a partir de indícios, como o uso indevido do nome” para fraudar o cartão de crédito ou conseguir um benefício do governo, mas, “se alguém conseguir demonstrar de qual base o criminoso pegou esses dados para fazer o uso, é porque conseguiu desmantelar a quadrilha, o que é bastante difícil.”
Paulo Vidigal, sócio do escritório Prado Vidigal Advogados, reconhece que a prova de dano moral causado por vazamento de dados não é fácil. Apesar disso, entende ser melhor deixar isso a cargo do titular, pois uma configuração automática traria problemas às empresas.
O dano moral presumido, afirmou o advogado, “poderia trazer um desestímulo à economia de modo geral. Quando você é empresário, você pondera o risco da sua atividade e isso está muito ligado a uma eventual responsabilização”.
O “caos jurisprudencial”, como definiu Marcelo Crespo, não é encontrado somente nos tribunais estaduais. O STJ também proferiu decisões distintas. É o caso de um julgamento da 3ª Turma sobre compartilhamento indevido de informações pessoais.
Em 2019, os ministros daquele colegiado seguiram o entendimento de Nancy Andrighi de que o tratamento sem permissão do titular de dados configura a ocorrência de dano moral in re ipsa — quando não há necessidade provar que houve ofensa, apenas o ato ilícito.
