Notícias Jurídicas Retiradas do Site CONJUR
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Imagine-se uma casa erguida em 1960, à margem de um riacho, quando nenhuma lei vedava ali construir. Décadas depois, sobrevém norma que classifica a faixa marginal como área de preservação permanente, ocasião em que se determina a demolição e a reparação de um imaginado “dano ambiental”. O exemplo não é meramente hipotético, é reproduzido em órgãos ambientais, varas e tribunais do país e desagua no mesmo argumento, o de que não existe direito adquirido a poluir.
Esse argumento revela uma verdadeira esquizofrenia interpretativa, pois, em vez de aplicar com rigor técnico a lei vigente ao tempo da construção/ocupação, recorre-se ao atalho retórico de que “não há direito adquirido a poluir” para alcançar retroativamente conduta que, quando praticada, era plenamente lícita. O reflexo é compreensível diante da relevância da pauta ambiental, mas confunde a vedação ao direito adquirido de poluir com a garantia constitucional da irretroatividade da lei, institutos distintos.
No Direito Ambiental brasileiro, não existe direito adquirido de poluir, assim como não se aplica a teoria do fato consumado para validar danos ambientais. Não cabe, porém, invocar a Súmula 613 do STJ para obstar a irretroatividade normativa. O fato consumado pressupõe ocupação posterior à norma restritiva, em que o interessado se vale da tolerância estatal para pleitear a legalização de situação irregular desde a origem, o que o STJ rejeita expressamente, pois “décadas de uso ilícito da propriedade rural não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos…” (REsp 948.921/SP).
A palavra “ilícito” no julgado indica que a rejeição só incide sobre uso que já nasceu contrário à lei, não sobre uso que era lícito à época. A irretroatividade, ao contrário, não invoca fato consumado, mas sustenta que a norma que criaria a irregularidade simplesmente não existia quando a atividade foi implantada.
O Código Florestal anterior ilustra essa mudança de paradigma. Em sua redação original, o artigo 2º da Lei nº 4.771/1965 protegia “as florestas e demais formas de vegetação natural situadas” ao longo de cursos d’água, restingas e demais hipóteses legais, vinculando a proteção à cobertura vegetal, e não à área em si. Somente com a Medida Provisória nº 2.166-67/2001, que incluiu o § 2º, II, ao artigo 1º da mesma lei, surgiu a definição autônoma de área de preservação permanente como área protegida, “coberta ou não por vegetação nativa”, passando a proteger o espaço físico independentemente de haver vegetação sobre ele. Se, antes de 2001, a proteção recaía sobre a floresta e não sobre a área nua, a irretroatividade impõe reconhecer que não havia área de preservação permanente onde nunca existiu floresta antes daquele marco.
Essa lógica reaparece na Lei da Mata Atlântica. Embora o artigo 5º da Lei nº 11.428/2006 preveja que a vegetação primária ou secundária não perde a classificação em caso de incêndio, desmatamento ou intervenção não autorizada, o Decreto nº 6.660/2008 esclarece, no artigo 1º, § 1º, que a proteção alcança apenas remanescentes de vegetação nativa, “não interferindo em áreas já ocupadas com agricultura, cidades, pastagens e florestas plantadas ou outras áreas desprovidas de vegetação nativa”.
Ocupações históricas, algumas anteriores ao próprio Código Florestal de 1965, não podem ser reconduzidas a regime de restauração fundado em vegetação ou área que, à época, sequer eram protegidas.
Vale examinar a origem da própria tese, pois o exame confirma essa lógica. A frase “inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente”, cunhada em um dos julgados que fundamentaram a Súmula 613 do STJ, nasceu no REsp 948.921/SP, em caso no qual a recorrente, ao adquirir em 1983 imóvel já sem cobertura florestal, alegava que a obrigação de reserva legal só surgira com a Lei nº 7.803/89, e que exigi-la feriria o ato jurídico perfeito e a irretroatividade.
O relator afastou a tese não por reputar irrelevante a irretroatividade, mas porque constatou que o próprio Código Florestal de 1965, em sua redação original (artigo 16), já impunha percentual mínimo de cobertura florestal na região do imóvel, antes mesmo da aquisição. A vedação já existia quando o desmatamento ocorreu, tornando o precedente aplicação do tempus regit actum, não exceção a ele.
Há, portanto, um uso concreto e um uso abstrato dessa tese. O concreto verifica, antes de tudo, se a norma que proíbe a conduta já existia quando o fato ocorreu. O abstrato ignora essa verificação e aplica a mesma frase para alcançar, retroativamente, conduta que era lícita quando praticada.
Nesse contexto, a recente Lei nº 15.190/2025 incorporou essa lógica ao licenciamento ambiental em seu artigo 16, § 1º, VI, determinando que, na renovação da licença, ainda que motivada por alteração legislativa superveniente, devem ser garantidos o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, positivando o tempus regit actum, pelo qual empreendimentos estabelecidos segundo a lei de sua época não podem ser reconduzidos a regime que ainda não existia quando implantados. Esse direito adquirido não se confunde com o direito adquirido de poluir, rejeitado no REsp 948.921/SP. Naquele caso, a norma restritiva já existia quando a conduta foi praticada, por isso não havia direito a proteger. Na Lei 15.190/25, o empreendimento legitimamente licenciado precede a norma superveniente proibitiva, por isso o direito adquirido é garantido.
Ademais, há um argumento que costuma ser oposto a essa conclusão, o de que a conduta se renovaria a cada dia em que a estrutura permanece de pé. O artigo 48 da Lei nº 9.605/98 e o artigo 48 do Decreto nº 6.514/2008 tipificam impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação em áreas especialmente protegidas, e essa redação costuma servir de subterfúgio para tratar a mera subsistência de uma ocupação antiga como infração continuada.
A ressalva do Tema 237 é o próprio núcleo da irretroatividade aplicado à hipótese, pois reconhece que situação lícita não se converte em infração pela simples passagem do tempo. A tese da continuidade, portanto, também pressupõe verificar se a vedação já existia quando a ocupação se consolidou — o mesmo exame prévio que deveria anteceder a aplicação da Súmula 613, e que a aplicação apressada insiste em pular.
Falta, muitas vezes, coragem hermenêutica de reconhecer que a lei nova não alcança o fato antigo. A contorção argumentativa não protege o meio ambiente, apenas transfere ao intérprete o ônus de legislar retroativamente. Reconhecer que atividade anterior à lei limitadora não pode ser por ela atingida não é reconhecer direito de poluir, é dar efetividade a garantias constitucionais que, afastadas ao sabor da conveniência do momento, esvaziam a noção de Estado de direito.
