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Inicialmente, vale transcrever as teses fixadas no precedente qualificado:
1ª) “A pronúncia não pode se basear exclusivamente em elementos informativos do inquérito, ressalvadas as exceções contidas na parte final do art. 155, caput, do Código de Processo Penal.”
2ª) “O testemunho indireto, ou de ouvir dizer, é prova lícita e admissível no ordenamento jurídico, mas, mesmo se produzido em juízo, não é suficiente, por si só, para atingir o standard probatório exigido para a decisão de pronúncia.”
3ª) “Em contextos de intimidação da prova, criminalidade organizada, facções criminosas, silenciamento imposto à vítima ou à testemunha e outras hipóteses objetivamente demonstradas de irrepetibilidade ou dificuldade substancial de produção da prova direta, o testemunho indireto qualificado poderá assumir maior relevo probatório, desde que submetido a controle judicial estrito e não dissociado das garantias do contraditório e da ampla defesa.”
A 3ª Seção do STJ, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.260, optou por afastar a lógica binária–segundo a qual o testemunho indireto ou seria sempre inadmissível, ou sempre suficiente — em favor de uma gradação de confiabilidade. Reconhecer que o relato de segunda mão comporta intensidades diversas, do mero boato à informação detalhada e rastreável, é um avanço em relação à simplificação que vinha marcando o debate.
Feitas essas ressalvas, impõe-se uma leitura crítica do que foi decidido. A flexibilização chancelada pelo Tema 1.260 não pode significar o abandono dos critérios técnicos de valoração da prova. A utilização de categorias essencialmente subjetivas, como o medo ou o temor da testemunha, é terreno fértil para decisões lastreadas em preconceitos estigmatizantes — presunções sobre territórios inteiros, comunidades ou perfis de vítimas e testemunhas —, o que compromete a racionalidade do julgamento e favorece a ocorrência de injustiças epistêmicas, na medida em que a credibilidade do relato passa a depender menos de sua verificação concreta do que de um juízo apriorístico sobre o contexto em que foi colhido.
Esse risco não é meramente hipotético. A exceção prevista na terceira tese — cabível em cenários de intimidação, criminalidade organizada, atuação de facções ou silenciamento da vítima ou testemunha — pode, na prática, converter-se na regra, caso seu reconhecimento se baseie em invocações retóricas e genéricas, dissociadas de qualquer lastro concreto. Isso é especialmente preocupante porque a alegação de que um crime ocorreu em território sob domínio de organização criminosa é, infelizmente, aplicável em abstrato a parcela expressiva dos homicídios processados no país; se bastar essa alegação genérica para autorizar a flexibilização, a exceção esvaziará por completo a regra geral fixada na segunda tese.
A contenção desse risco depende da adoção de parâmetros objetivos para a chamada “escala de confiabilidade” do testemunho indireto, o que a própria redação das teses, tal como aprovada, não deixou suficientemente explícito. Entre esses critérios, destacam-se a identificação da fonte primária da informação, a contemporaneidade do relato em relação ao fato narrado, a ausência de interesse, por parte de quem presta o testemunho indireto, no desfecho do processo, e a efetiva possibilidade de submissão do relato ao contraditório pela defesa.
Sem esses balizamentos, a gradação de confiabilidade corre o risco de se converter em mais um espaço de discricionariedade judicial, subjetivismo que, historicamente, na fase de pronúncia, tende a operar em desfavor do acusado. Da mesma forma, a corroboração exigida para o testemunho indireto qualificado precisa incidir sobre a autoria, e não apenas sobre a materialidade do fato, elemento raramente controvertido nos crimes contra a vida; caso contrário, a exigência de corroboração se esvazia em mera formalidade ritual, sem cumprir sua função de filtro epistêmico.
Quando havia possibilidade concreta de identificar e ouvir a fonte originária da informação durante a investigação, e essa diligência não foi realizada, não parece adequado que o Estado supra, posteriormente, essa omissão por meio do testemunho indireto, hipótese que se assemelha à própria lógica da perda de uma chance probatória. Admitir o contrário incentivaria a inércia investigativa, exatamente na fase em que a produção da prova direta seria mais viável.
Por fim, e talvez o argumento mais estrutural: os jurados não possuem formação jurídica e, portanto, não têm condições de exercer uma filtragem epistêmica sobre o que lhes é apresentado no plenário do júri. Esse papel cabe, exclusivamente, ao juiz togado, que funciona como uma espécie de guardião do que pode legitimamente ingressar no julgamento popular. Por isso, é da maior importância que a pronúncia não se sustente em testemunho indireto desacompanhado de garantias adicionais: trata-se de decisão que exerce função de filtro da acusação, exigindo grau de probabilidade de autoria mais elevado do que o standard suficiente para o mero recebimento da denúncia, sob pena de o veredito popular acabar por substituir, na prática, uma condenação sem lastro em prova judicializada.
Essas críticas — as lacunas e a falta de maior objetividade nas teses fixadas pelo STJ — ainda podem vir a ser sanadas pelo julgamento pendente do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, que poderá tratar da matéria fixando critérios mais rigorosos, capazes de assegurar maior segurança jurídica e respeito às garantias processuais. Além disso, diante de todo o quadro de ausência de regramento específico sobre o testemunho indireto no ordenamento jurídico brasileiro, já delineado desde o texto anterior, o essencial é que haja uma reforma legislativa estruturante, com a definição de critérios objetivos para a valoração da prova.
À semelhança de ordenamentos europeus, como, por exemplo, o português, nos termos do artigo 129º do Código de Processo Penal português, o depoimento indireto não pode valer como prova quando a fonte originária da informação não é ouvida em juízo, salvo situações excepcionais previstas em lei. A ausência de parâmetros semelhantes no Brasil amplia o subjetivismo judicial, enfraquece o contraditório e compromete a racionalidade da decisão penal, muitas vezes guiada por impressões individuais e não por standards probatórios. Esse quadro é agravado por vieses cognitivos presentes na atuação de juízes e acusadores, que tendem a confirmar hipóteses pré-formuladas, através de perguntas sugestivas, fazendo com que a instrução signifique apenas uma etapa simbólica e formal, esvaziando a função epistêmica do processo.
