Notícias Jurídicas Retiradas do Site CONJUR
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No Brasil, como a regra é a não atribuição de responsabilidade penal à pessoa jurídica – tendo como exceção os crimes ambientais –, o tema do compliance ficou escanteado dentro do direito penal. Esse mecanismo de controle interno fica limitado às exigências do mercado privado, que demanda maior credibilidade e previsibilidade jurídica das empresas, enquanto o ordenamento jurídico brasileiro não as obriga a estruturar um programa amplo.
Até há casos em que a lei impõe que determinadas pessoas jurídicas adotem algum tipo de medida de controle com finalidade penal, como a Lei nº 9.613/98 em seu artigo 10, inciso III. Essa exigência, contudo, não determina que as empresas estruturem um programa de compliance integral, mas apenas que tratem de questões específicas, como identificar e cadastrar seus clientes perante a autoridade competente.
Desses requisitos se extrai que o legislador espanhol requer das empresas a estruturação de programas verdadeiramente eficazes, não bastando que a sua existência seja limitada a mera formalidade. A exigência de fixar mecanismos de controle interno deixa claro que eventual crime que ocorra no âmbito da empresa pode exceder a capacidade de atuação da pessoa jurídica — o que é demonstrado pelo requisito que exige a fraude pela pessoa física — e, portanto, excede sua responsabilidade. E ainda que não tenha havido fraude, o legislador espanhol reconhece a importância de se valorar os demais requisitos como forma de evitar delitos.
Embora na Espanha isso esteja expressamente previsto em lei, o uso de tais critérios no processo penal brasileiro não necessita de uma lei que destrinche como deve ocorrer a valoração do programa de compliance da pessoa jurídica. Para tanto, já existem dispositivo legais adequados no ordenamento jurídico do Brasil.
Um programa de prevenção eficaz e permanentemente revisto afasta esse estado de coisas nocivo e permite que o risco inerente à atividade empresarial seja assumido em conformidade com o ordenamento jurídico. Com isso, eventual delito que ocorra dentro de sua estrutura não poderá ser imputado à empresa, que agiu dentro do esperado para preveni-lo, ainda que não tenha sido exitoso.
A isenção de responsabilidade não decorre de a empresa ter evitado o crime, mas de não haver um defeito na estrutura empresarial que a tornaria responsável, seja por omissão, seja por efetivamente expressar a vontade corporativa. Com isso, diante de uma fraude aos mecanismos de conformidade implementados, a conduta constituirá um delito individual praticado dentro da pessoa jurídica, e não um delito praticado pela pessoa jurídica.
Assim como no modelo espanhol, no modelo brasileiro também é necessário que haja uma decisão atribuível à vontade da empresa. Diante de um programa de cumprimento eficaz, mas fraudado, eventual fato criminoso não pode ser enquadrado como uma decisão da pessoa jurídica, pois é um desvio individual de quem se serviu da estrutura empresarial para delinquir.
E mesmo que não tenha sido fraudado, o programa de compliance poderá servir como atenuante, com base no art. 66 do Código Penal brasileiro. Na Espanha, onde existe específica previsão legal para isso, entende-se que a eficácia das medidas de controle interno não é instantânea, mas fruto de um processo.
Com isso, ainda que o programa de cumprimento interno não esteja apto a eximir de responsabilidade, o Código Penal espanhol reconhece que poderá servir como fundamento para reduzir a pena, em maior ou menor grau, dependendo do nível de desenvolvimento do programa.
No Brasil, esse fundamento já encontra dispositivo normativo apto a atenuar a pena. O artigo 66 do Código Penal prevê que a pena poderá ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. Isso permite abranger tanto o programa de compliance preexistente que não tenha sido fraudado e que se demonstre débil — desde que não seja mera formalidade —, quanto o programa corrigido após o fato.
O ordenamento jurídico brasileiro, inclusive, já possui um dispositivo que leva em consideração “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica” ao aplicar sanções, previsto no artigo 7º, VIII, da Lei Anticorrupção. Empregá-lo de maneira análoga no contexto penal, portanto, não representa uma anomalia ao sistema.
Valorar os programas de compliance dentro do processo penal brasileiro é plenamente possível nos crimes ambientais – passíveis de responsabilização penal a pessoas jurídicas. O que falta ao sistema brasileiro não é uma norma específica, mas o reconhecimento de que um programa de cumprimento interno representa um dado juridicamente relevante para decidir se houve um delito cometido pela pessoa jurídica ou se uma pessoa física apenas praticou conduta criminosa dentro da estrutura corporativa.
