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A norma também definiu que a competência será estabelecida de acordo com a situação jurídica do contribuinte no momento em que o recurso for apresentado, sem possibilidade de alteração. Ou seja, uma vez interposto o recurso, o órgão de julgamento não será alterado se a empresa deixar de ser considerada ou passar a ser classificada como devedora contumaz.
Sancionado em janeiro, o Código de Defesa do Contribuinte já havia estipulado que os recursos de devedores contumazes não subiriam para o Carf. A lei diz que os processos administrativos tributários federais dessas empresas devem seguir o mesmo procedimento aplicável a casos de pequeno valor (justamente o julgamento por órgão colegiado da DRJ).
Segundo o tributarista José Eduardo de Paula Saran, a competência deixa de ser determinada por critérios objetivos do litígio (como tema ou valor) e passa a depender de uma condição subjetiva atribuída ao contribuinte. Com isso, “processos idênticos, envolvendo a mesma matéria e submetidos ao mesmo regime jurídico, poderão seguir trajetórias recursais distintas exclusivamente em razão da qualificação de uma das partes como devedora contumaz”.
Ele também ressalta que a portaria submete essa categoria de contribuintes “a um ambiente decisório dotado de configuração institucional distinta, precisamente em um contencioso cuja finalidade é revisar atos praticados pela própria administração tributária”.
A crítica decorre do fato de que o Carf é a única instância do contencioso administrativo federal em que o julgamento conta com representantes dos próprios contribuintes. “Perde-se a instância em que a revisão é feita por composição mista”, afirma o tributarista Raul Iberê Malagó, sócio fundador do M&A Law Advocacia.
Outro problema é que a condição de devedor contumaz pode ser revisada. Assim, ao fixar a competência com base apenas no momento de apresentação do recurso, a portaria “atribui efeitos processuais permanentes a uma situação jurídica provisória”, diz Saran. Isto é, o contribuinte pode continuar submetido a um procedimento diferenciado porque foi considerado devedor contumaz em algum momento, mesmo que não seja mais.
“Essa opção normativa suscita fundada dúvida quanto à sua compatibilidade com os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da segurança jurídica e do devido processo legal”, avalia o advogado. “Afinal, se a própria lei admite a revisão da qualificação, parece difícil justificar que seus efeitos processuais sobrevivam ao desaparecimento da situação jurídica que lhes deu origem.”
Saran explica que a Constituição não impede a instituição de regimes jurídicos diferenciados, mas exige justificativas fundamentadas, objetivas e proporcionais para isso.
Para ele, na prática, o Judiciário ficará responsável por definir se a nova portaria é equilibrada e está dentro dos limites normativos da administração tributária ou se “acabou inovando na ordem jurídica”.
Malagó entende que a judicialização é consequência direta da impossibilidade de reversão da restrição caso o contribuinte deixe de ser devedor contumaz. “Isso cria um incentivo para procurar o juiz antes de recorrer, tentando garantir o rito e o órgão”, indica.
“O resultado é um paradoxo: uma medida pensada para dar celeridade ao contencioso administrativo transfere a carga para um Judiciário já abarrotado”, completa. “E o contribuinte, que hoje discute sem custo na via administrativa, passa a discutir com os ônus da via judicial.”
Maia Martinovich, sócia da área de Direito Tributário do escritório Luna Sottilli Advocacia, admite que a Constituição não garante o segundo julgamento administrativo perante um órgão específico, como o Carf. Ainda assim, acredita que “a medida suscita dúvidas quanto à sua compatibilidade com os princípios da razoabilidade, isonomia e da proporcionalidade”.
Ela aponta que a classificação de um contribuinte como devedor contumaz “decorre de determinadas dívidas tributárias”, mas a restrição alcança qualquer recurso administrativo — mesmo aqueles sem relação com os débitos que levaram a essa qualificação. “Essa ausência de correlação entre o critério de diferenciação e a consequência processual fragiliza a justificativa para o tratamento desigual”, opina.
Malagó também vê problemas nisso. “A relação entre o critério — não pagar — e a medida — perder instância em discussões não relacionadas — é frágil”, diz. “Existiam caminhos menos drásticos: prioridade de tramitação, prazos mais curtos, turmas especializadas no próprio Carf.”
Outra preocupação do advogado é que, para identificar a inadimplência, a lei também considera os débitos discutidos na esfera administrativa. “Na prática, o contribuinte que contesta lançamentos legítimos pode, por isso mesmo, ser enquadrado como contumaz”, afirma. “Discutir vira motivo para ser punido. Há uma circularidade evidente.”
Além disso, o julgamento nas turmas recursais das DRJs foi pensado para litígios simples, e não para o devedor contumaz. O Código de Defesa do Contribuinte estendeu esse procedimento a “contribuintes com débitos expressivos e discussões potencialmente complexas”, explica Martinovich.
Na visão da advogada, a opção de excluir os devedores contumazes do Carf pode acabar “submetida ao controle judicial, sobretudo à luz dos princípios da isonomia, da proporcionalidade e da necessidade de demonstração de uma correlação adequada entre o discrímen adotado e a consequência processual imposta”.
De acordo com Gisele Bossa, sócia da área tributária do Demarest, a lei pode instituir um regime diferenciado para o devedor contumaz, mas “isso não significa que o legislador tenha liberdade irrestrita para restringir garantias processuais”.
Ela entende necessário avaliar se a restrição de acesso ao Carf “preserva, de forma adequada, as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e da segurança jurídica, especialmente diante dos relevantes efeitos decorrentes da própria qualificação como devedor contumaz”.
Um dos efeitos mais prováveis da medida, na avaliação da advogada, é que muitos contribuintes busquem diretamente o Judiciário. “Há um risco concreto de deslocamento do contencioso”, diz.
“O devedor contumaz pode receber tratamento mais rigoroso. Mas não pode receber menos Constituição”, aponta Malagó. “É esse o limite que o Judiciário, mais cedo ou mais tarde, será chamado a traçar.”
Advogado tributarista, doutor em Direito Constitucional e professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP) e da Universidade Federal do Ceará (UFC), Hugo de Brito Machado Segundo concorda que a medida tende a empurrar a discussão em massa para o Judiciário. E os próprios tribunais ainda “neutralizam um importante mecanismo para evitar isso”: a condenação da Fazenda Pública em sucumbência (que é frequentemente afastada, reduzida ou suavizada).
Suas críticas à nova regra, no entanto, são ainda mais incisivas. Ele entende que restringir o direito de defesa ou de recurso por causa de dívidas é “absolutamente inconstitucional”.
“Restrição ao direito de defesa não pode ser pena”, completa. O advogado ressalta que o recurso pode ter justamente o objetivo de invalidar cobranças indevidas, para se reconhecer que o contribuinte em questão não é um devedor contumaz. A restrição é ainda mais irregular quando pressupõe como verdadeira uma acusação que o recurso busca rebater.
Para exemplificar, ele imagina uma regra hipotética no processo penal: o fim do direito a recurso para estupradores, justificado pela gravidade do delito. “O sujeito pode estar querendo mostrar que não é estuprador”, pondera. “Ou mesmo que tenha estuprado antes, pode não ser procedente esta acusação de estupro que ora se faz.”
Além disso, na visão do professor, a regra confirma o que advogados dizem, mas a Receita Federal nega: o julgamento nas DRJs é ruim, “tanto que é colocado como castigo”.
O principal problema é que as DRJs não podem fazer controle de legalidade de atos normativos infralegais — isto é, não podem afastar a aplicação de algum ato do Executivo (decretos, portarias, instruções normativas, pareceres normativos etc.) considerada por elas ilegal. Todas essas normas são usadas pelos governos para fundamentar autos de infração tributários e cobrar o pagamento de impostos em determinadas situações. Por isso, ele avalia que os julgamentos das DRJs “não adiantam de muita coisa”.
